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驰名商标的反淡化保护是指对已注册的驰名商标予以跨类保护，是驰名注册商标所享有的特有保护方式，反淡化保护既有利于维护公平竞争的市场秩序，也有利于保护消费者的合法权益。

商标淡化现象最早出现在德国。1923年德国地方法院在判决中禁止袜子制造商使用“4711”香水商标，一年后另一地方法院在判决中禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。德国联邦最高法院后续确认了这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，并将这种商标淡化行为表述为：“凡高度著名性的商标，由于其具有吸引力的事实，以及代表企业的商业价值，因此对此类商标的侵害，不问其是否使用于同类或是完全不同商品，如果侵害行为已损害该商标及其吸引力，均被认为损害及于该企业本身。”

美国1995年制定的《联邦商标反淡化法》，将淡化作为一个新的诉因，以保护著名商标，避免其识别商标或服务的能力的减少，而不论是否存在混淆的可能或竞争关系。该法规定了认定著名商标主要需要考虑的八个因素以及反淡化救济的主要形式和抗辩的正当理由，从而为驰名商标权利人提供统一有效的反淡化保护。

《巴黎公约》（1967年斯德哥尔摩文本）第六条之二专门规定了商标淡化问题。《TRIPS协议》（与贸易有关的知识产权协议）第十六条也表明《巴黎公约》（1967）“第六条之二应基本上适用于与已获得商标注册的货物或服务不相似的货物或服务，只要该商标在那些货物或服务上的使用会表明那些货物或服务与该注册商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”世界知识产权组织1996年公布的《反不正当竞争示范条款》，作为许多国家制定或修订其反不正当竞争法的重要参考，同样吸收了商标淡化理论。可见，商标淡化行为不仅属于一种商标侵权行为，还可能构成不正当竞争行为。

通常来说，驰名商标的“淡化”包含下列三种形式：1.弱化：弱化是淡化驰名商标最常见的一种情形，指行为人将他人的驰名商标使用在不相类似的商品上，虽不能使消费者产生混淆的可能性，但减弱了商标和特定商品之间的联系。2.丑化：丑化即污损，是指在不相混淆的前提下，在不良环境中使用与驰名商标相同或者相似的商标，使商标的使用与商标的形象完全不合，对驰名商标的信誉产生玷污、丑化或负面效应的行为。3.退化：退化是一种严重的商标淡化行为，它使一个商标彻底失去了应当具有的识别功能。

根据我国《驰名商标认定和保护规定》第二条，驰名商标是指在中国为相关公众所熟知的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。在我国，驰名商标的认定遵循个案认定、被动保护的原则。同时，根据《商标法》第十四条：认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等其他因素。法院在对驰名商标进行跨类保护时，应综合考虑该驰名商标的显著程度、该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度、使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度等相关因素进行综合判断。

虽然我国法律中没有“商标淡化”的提法，但实质上已引入驰名商标的反淡化保护来对已注册的驰名商标予以跨类保护，主要被规定在《商标法》第十三条和《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第九条中。《商标法》第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第九条第二款进一步规定：“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”是指“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。”

驰名商标的反淡化保护突破了传统的商标混淆理论，将着眼点放在驰名商标所蕴含的商业价值不被他人所侵蚀和分享的层面上。与传统商标“容易导致混淆”的保护标准相比，即足以使相关公众“对商品来源产生误认”或者“认为二者之间存在特定联系”不同，驰名商标的反淡化保护以弱化驰名商标显著性、贬损或不正当利用驰名商标声誉为前提。例如：北京市高级人民法院在审理的“商标评审委员会与柳州两面针股份有限公司等商标异议复审行政纠纷案”（简称“柳州两面针商标异议复审行政纠纷案”）中表明，驰名商标获得反淡化保护需要相关公众具有以下三个层次的认知：第一层次的认知是指在后商标（而非在先驰名商标）所使用的商品或服务的相关公众对于“驰名商标”与其“所有人”在“特定商品或服务”上的“唯一对应关系”有所认知；第二层次的认知是指在后商标的相关公众在看到在后商标时能够联想到在先驰名商标；第三层次的认知是指在后商标的相关公众能够认识到在后商标与在先驰名商标并无关系。[1]

达成第一层次认知产生的前提条件是，在后商标相关公众的范围基本上或大部分被涵盖在在先驰名商标的相关公众范围内。如在“柳州两面针商标异议复审行政纠纷案”中，在先驰名商标“两面针”指定使用的商品为牙膏类商品，属于日常消费品，被异议商标指定使用的是鞋、袜类商品，同样属于日常消费品，两种商品的相关公众与在范围上基本重合。又如“内蒙古伊利实业集团股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、尤成和商标异议复审行政案”[2]（简称“内蒙古伊利商标异议复审行政案”），在先驰名商标注册在“牛奶制品”上，而被异议商标注册在“水龙头”等商品上，尽管相关公众范围不同，但鉴于伊利作为日常生活消费品，在我国有广大的消费群体，所以被异议商标相关公众的范围同样基本上或大部分被涵盖在在先驰名商标的相关公众范围内。

第二层次、第三层次的认知是指在后商标的相关公众在看到在后商标时能够联想到在先驰名商标，并且能够认识到在后商标与在先驰名商标并无关系。从《商标法》来看，相关公众产生联想的前提是“商标”的显著部分（会在更大程度上影响相关公众的认知）高度近似。实践中还可能会出现将驰名商标的显著部分用作“商品名称”、“包装”、“装潢”、“企业名称”、“域名”等侵权行为，这些行为同样可能产生减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的后果，驰名商标权利人可以考虑通过《反不正当竞争法》第六条维护其合法权益。

综上，在对驰名商标予以反淡化保护时，应从以下四个方面进行考量：1.确定该商标是否为在中国注册的商标；2.通过该驰名商标的显著程度、在相关公众中的知晓程度等因素综合判断该商标是否属于驰名商标；3.行为条件：被异议商标与驰名商标（主要指商标的显著部分）是否构成相同或近似，即是否属于复制、摹仿或者翻译的情形；4.损害后果：割裂了该驰名商标与其产品之间的固有联系，减弱和淡化了该在先驰名商标的显著性、降低其作为商标而存在的商业价值。

参考：

[1]《驰名商标反淡化保护存在三个层次——商标评审委员会与柳州两面针股份有限公司等商标异议复审行政纠纷案》

[2]《内蒙古伊利实业集团股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、尤成和商标异议复审行政案》

（本文为原创文章，作者为王俊林律师、孔繁琳律师助理。欢迎转载，转发请注明出处，侵权必究）