专业研究

2021年11月25日，上海市人大审议通过《上海市数据条例》（以下简称《上海条例》）。与其它地方的数据立法类似，《上海条例》按照相关法律法规的规定，首先对数据确权、数据保护等内容予以明确。比较特别的是，《上海条例》结合上海市本地的产业特色，重点解决加强数据使用、促进数据流动等问题。伴随着上海数据交易所同日揭牌成立，《上海条例》为数据的高效使用提供了新的思路，具有以下三大亮点。

亮点一：授权第三方运营公共数据，提高公共数据利用水平

目前，公共数据在全社会数据要素市场中的占比最大，对公共数据的使用程度决定了数据在社会经济中发挥的作用。加强公共数据的共享、促进公共数据的开放，有助于推动社会经济的迅速发展。

创建公共数据授权运营机制是《上海条例》加强公共数据使用的重要举措。《上海条例》第四十四条规定，“本市建立公共数据授权运营机制，提高公共数据社会化开发利用水平。市政府办公厅应当组织制定公共数据授权运营管理办法，明确授权主体，授权条件、程序、数据范围，运营平台的服务和使用机制，运营行为规范，以及运营评价和退出情形等内容。市大数据中心应当根据公共数据授权运营管理办法对被授权运营主体实施日常监督管理。”根据本条规定，上海市政府可以向符合条件的第三方企业开放公共数据，授权这些企业根据其市场需求对公共数据进行处理，从而形成利用水平更高的公共数据产品和服务。

当然，鉴于公共数据的公共属性，一旦出现泄露、误用、错用、滥用情况，可能会给社会带来灾难性的后果。因此，公共数据的分类分级管理、合法合规开放是公共数据运营的前提。《上海条例》第四十五、四十六条规定，“被授权运营主体应当在授权范围内，依托统一规划的公共数据运营平台提供的安全可信环境，实施数据开发利用，并提供数据产品和服务”“授权运营的数据涉及个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息的，处理该数据应当符合相关法律、法规的规定”“通过公共数据授权运营形成的数据产品和服务，可以依托公共数据运营平台进行交易撮合、合同签订、业务结算等；通过其他途径签订合同的，应当在公共数据运营平台备案”。

由此可见，被授权运营主体必须依托上海市政府规划的公共数据运营平台进行公共数据处理，一方面为公共数据运营提供安全可信的环境，另一方面也方便政府对被授权主体进行审查，对公共数据流通进行监管；同时，利用公共数据形成的数据产品和服务可以进行交易，但相关交易必须在公共数据运营平台中进行，通过其他途径的必须在公共数据运营平台备案。

此次颁布的《上海条例》并未对公共数据授权运营的授权条件、程序、可授权范围等具体情形予以明确。一般而言，授权运营有公开招标、特许经营等方式，需要经过规范的审批流程、符合相应的条件才能得到行政机关的相应授权。对于公共数据的具体授权方式、授权的流程、相关费用的收取标准等细节内容，有待于在上海市政府办公厅后续制定的“公共数据授权运营管理办法”中予以确定。

亮点二：建设国家级数据交易所，为数据流通提供高效服务

国外的数据交易平台是从2008年开始发展的，目前知名的数据交易平台包括美国的BDEX等综合数据交易中心，以及众多专注细分领域的数据交易商，如工业数据领域的GE Predix等。此外，很多IT头部企业依托自身的数据资源也构建起各自的数据交易平台，如亚马逊、谷歌等。国外的数据交易平台采取完全市场化运作的模式，数据交易产品主要集中在消费者行为趋势、位置动态、商业财务信息、人口健康信息、医保理赔记录等领域。 

国内的数据交易起步相对较晚。2015年8月，国务院印发《促进大数据发展行动纲要》，提出引导培育大数据交易市场。此后各类数据交易机构纷纷成立，截至2019年年底，已有近80家数据交易机构投入运营。国内知名的数据交易机构有政府牵头的数据交易中心，如贵阳大数据交易所、上海数据交易中心、中原大数据交易中心等；以及大型互联网公司主导的数据交易平台，如阿里、腾讯、百度旗下的API市场等。

尽管发展势头迅猛，但我国的数据交易市场仍然存在诸多问题。例如，我国的数据交易机构普遍规模较小，多数处于停运或半停运状态，大量数据需求只能通过场外完成交易。这些数据一旦被泄露，就会成为“暗网”“黑市”中的热门交易产品。而且数据要素市场部门壁垒、区域壁垒和产业壁垒突出。各地政府牵头的数据交易机构产品同质化程度高、服务半径小，而各大互联网公司之间的数据壁垒森严。 

分析这些问题的背后，很多时候是因为交易机构未能真正理解数据作为生产要素如何在社会经济中发挥作用。数据产业不是独立的产业，它必须依托于地方的产业发展，作为地方整体产业链的一环与其他产业相互融合、相互促进。数据流通的范围越大、被有效利用的程度越高，其对经济的促进作用就越大。脱离其他产业谈论数据，无异于构建空中楼阁。

为了打破数据孤岛、促进数据流通，2020年12月国家发布《关于加快构建全国一体化大数据中心协同创新体系的指导意见》，要求构建全国一体化大数据中心，优化数据要素流通环境，牵引带动数据加工分析、流通交易、软硬件研发制造等产业生态集聚发展。

在此背景下，《上海条例》第六十七条规定，上海市依托浦东新区设立上海数据交易所。考虑到国家对浦东新区在金融、通信等新兴产业领域的战略定位，以及浦东新区在我国经济发展中的引领优势，该规定显得更加意义重大。

就在《上海条例》审议通过的当天，上海数据交易所正式揭牌成立。上海数据交易所由上海联和、上海信投、上海数据交易中心等作为发起单位，同步引入国家、市级和区级国资国企作为战略投资方，目标是建设国家级数据交易所，为数据流通交易提供高效便捷、透明安全的数据产品交易服务，同时引导多元主体加大数据供给，培育数据合规评估、资产评估、安全审计、交付服务等第三方专业服务，形成“数商”新业态。

上海数据交易所明确“不合规不挂牌，无场景不交易”的规则，即数据产品在挂牌前都由专业机构进行合规审核，保证数据交易主体、数据来源、数据产品等各方面都满足合规要求，着力解决以往数据交易中确权难、定价难、互信难、入场难、监管难“五大痛点”。成立当日，上海数据交易所即挂牌首批数据产品二十个，涉及金融、交通、通信等八大领域，并达成首单数据交易，为全国数据要素市场的发展树立“上海榜样”。

同时，《上海条例》在第七章对长三角区域的数据合作做出规定，明确协同长三角区域其他省份建设全国一体化大数据中心体系长三角国家枢纽节点，全面支撑长三角区域各行业数字化升级和产业数字化转型。

亮点三：制定低风险跨境流动数据目录，促进数据跨境流动

近期的“滴滴事件”让国内众多有出海需求的企业更加关注数据的跨境流通安全问题。根据最新报道，2021年12月3日美国证券交易委员会宣布通过法规修正案，确定《外国公司问责法》实施规则。该实施规则要求在美上市的外国公司必须向美国证券交易委员会提交文件，证明该公司不受外国政府拥有或掌控，并遵守美国上市公司会计师监督委员会的审计标准。如果外国公司不按要求提供信息，可能会被摘牌。

在中美贸易摩擦的大背景下，数据出境不仅涉及个人信息保护、跨境产业发展等多个方面，更关乎国家安全。2021年9月1日生效的《数据安全法》对数据出境安全管理、主管机关批准以及法律责任承担等多个方面提出具体要求；《深圳经济特区数据条例》也明确规定，数据处理者向境外提供个人数据或者国家规定的重要数据，应当按照有关规定申请数据出境安全评估，进行国家安全审查。

但要发挥数据对经济的促进作用，就不能将其束之高阁，还是要坚持依法合理地有效使用。数据只有在更大的范围内流动起来，才能充分发挥其基础资源和创新引擎的作用，才能加快形成以创新为主的数字经济，才能更好地服务于经济发展。

面对数据跨境监管难度大的问题，《上海条例》提出“制定低风险跨境流动数据目录”的解决方案。《上海条例》第六十九条规定，“本市依照国家相关法律、法规的规定，在临港新片区内探索制定低风险跨境流动数据目录，促进数据跨境安全、自由流动。在临港新片区内依法开展跨境数据活动的自然人、法人和非法人组织，应当按照要求报送相关信息。”

通过明确跨境流动的低风险数据类型，《上海条例》为数据的跨境流动提供了一种能落地的可行方案。相关企业可以根据目录对照自身的数据是否满足跨境流动的低风险要求，预判是否需要向国家有关部门申报安全审查，从而能更为自主地掌握企业的经营发展方向，在一定程度上避免因安全审查的不确定性给企业带来的巨大成本和风险。该制度的设计为数据跨境流通提供了新的解决思路。

结语

2020年4月9日，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将数据与土地、劳动力、资本、技术并列为五大生产要素，并提出“加快培育数据要素市场”，明确“推进政府数据开放共享”“提升社会数据资源价值”“加强数据资源整合和安全保护”的具体要求。

在国家政策的指引下，上海市结合自身产业优势，通过创建公共数据授权运营机制、建设国家级数据交易所、制定低风险跨境流动数据目录等一系列有力措施，力图解决目前数据使用中的诸多问题，以促进数据广泛流通，充分发挥数据对社会经济的创新引擎作用。随着《上海条例》于2022年1月1日实施，上海市将会积累更多数据使用的实践经验，为全国数字经济的发展探索出更加可行的方案。

（本文为原创文章，作者为王俊林律师、石陇辉律师助理。欢迎转载，转发请注明出处，侵权必究）