专业研究

一、修订沿革：

我国《反垄断法》于2008年8月1日起正式施行，至今已实施了接近14年之久，基于过去一段时间的反垄断立法和执法经验，我国于2019年正式启动了《反垄断法》的修订工作。2020年1月31日，国家市场监督管理总局公布了《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》；2021年10月19日，全国人大常委会对《〈反垄断法〉修正草案（公开征求意见稿）》进行了初次审议，于10月23日正式公布并向社会征求意见；2022年6月21日至24日，全国人大常委会第二次对《反垄断法（修正草案）》进行审议，6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决正式通过关于修改反垄断法的决定，新修订的《反垄断法》将于2022年8月1日起施行。

相比于《反垄断法（修正草案）》，新修订《反垄断法》的整体修改幅度不大，修改后表述更加严谨和完善。整体来看，新修订《反垄断法》一是强化了竞争政策基础地位，并明确国家建立健全公平竞争审查制度；二是制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则；三是明确国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作，四是健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。

二、热点问题及合规建议

（一）垄断协议

1.轴辐协议

在现行《反垄断法》下，除行业协会以外，仅组织和协助经营者达成垄断协议，但本身不参与垄断协议，或并非与其他竞争者具有竞争关系或上下游交易关系的经营者不受《反垄断法》的规制，即反垄断执法机构既无法基于禁止横向垄断协议的规定（适用于具有竞争关系的经营者）对其予以禁止，也无法基于纵向协议的规定（适用于具有交易关系的上下游经营者）对其予以规制。新修订《反垄断法》针对这一情况，明确规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”，即对轴辐协议的情形进行具体规制，并且与横向垄断协议、纵向协议适用同样严格的法律责任。

对于企业来说，在与其他经营者（包括同业竞争者和交易相对方）进行沟通时，需要注意避免为其他经营者达成并实施垄断协议起到“组织”作用或者“实质性帮助”效果，如中介机构、第三方机构、互联网平台经营者以及上游（或下游）企业等组织具有竞争关系的经营者沟通敏感信息或为其沟通敏感信息提供相应协助，导致其他经营者在相关方面达成并实施横向垄断协议。

2.安全港制度

安全港制度指的是具有竞争关系的经营者在协议所涉及的相关市场不超过特定市场份额，或不具有竞争关系的经营者在协议所涉及的某一个或多个相关市场不超过特定市场份额的情况下，推定该等经营者之间的协议不会引起排除、限制相关市场竞争的效果。我国借鉴欧盟法域的相关规定，在《反垄断法（修正草案）》正式提议建立安全港制度，但采用了“原则豁免+例外规定”的模式，对于有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外，这里包括两种情况，一是具有排除、限制竞争的目的，二是具有排除、限制竞争的效果。反垄断法（修正草案）》将安全港制度一概适用于横向垄断协议、纵向协议以及轴辐协议，而新修订《反垄断法》明确安全港制度仅适用于经营者与交易相对方之间订立的纵向协议。

安全港制度一方面可以优化执法资源配置，在一定程度上避免浪费执法资源，使执法机关将更多的时间和精力关注于市场份额较大从而可能对相关市场竞争产生更严重排除、限制竞争效果的案件；另一方面也有助于企业根据自身在相关行业的具体情况预判其经营活动的合规性，在一定程度上降低或避免部分企业在经销商管理等经营活动中违反反垄断法的风险。

（二）支配地位滥用行为

新修订《反垄断法》贯彻落实党中央关于强化反垄断和防止资本无序扩张的决策部署，根据平台经济领域竞争方式和特点，进一步明确反垄断相关制度在平台经济领域中的适用规则。既在总则中规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，同时也在滥用市场支配地位章节中具体规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。

（三）经营者集中

1.依法加强重要领域的经营者集中的审查

按照党中央关于加快建设全国统一大市场的决策部署，新修订《反垄断法》要求国务院反垄断执法机构健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生的重要领域的经营者集中审查，提高审查质量和效率。

“分类分级”并不是一个全新的监管方式。2021年10月29日，国家市场监督管理总局就曾发布《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》，依据平台的连接对象和主要功能，将平台分为六大类，同时依据用户规模、业务种类、经济体量和限制能力，将互联网平台分为三大级别。在此之前，国家对于医疗器械生产企业、经营企业的监管，对于数据的保护，也都采用了“分类分级”的监管。然而，新修订《反垄断法》并未就如何“分类分级”进行具体阐述，仍有待国家出台进一步的规定予以明确。但从国家市场监督管理总局近几年的执法实践可以看出，在对经营者集中进行反垄断审查和合规监管时，执法部门将考虑以下方面的情况来决定审查的力度：（1）相关案件是否属于重点执法行业。金融、传媒、科技、民生等领域的经营者集中属于被重点关注的领域。民生领域具体又包括医药、交通运输、公用事业等领域。（2）相关案件是否涉及涉及初创企业、新业态、劳动密集型行业。近年来，欧美反垄断执法机构逐渐加强大型企业针对涉及生物医药、科技等行业的初创企业的并购交易的审查，以应对大型企业通过并购方式扼杀初创企业、消灭潜在竞争威胁的举措，即“扼杀式并购”。2021年公布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》对这种行为作出具体规定；新修订《反垄断法》再一次明确，对于未达到申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报，经营者未进行申报的，反垄断执法机构应当依法进行调查；（3）我们初步预想，未来经营者集中申报案件可能会根据其所涉及的行业、领域、企业规模等对案件进行分类审查，如平台经济领域、供水供气供电等自然垄断行业、医药行业等，在这过程中，稳步推进自然垄断行业改革，加强对电网、油气管网等网络型自然垄断环节的监管；再从经营者集中申报案件排除、限制竞争的程度、社会影响、时间紧迫程度等角度对经营者集中申报案案件进行分级审查。从而进一步提高经营者集中审查质量和效率。

2.中止审查期限制度（停钟制度）

新修订《反垄断法》规定了中止计算经营者集中审查期限的三种情形：（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。

《反垄断法》本就规定了“延长审查期限制度”，在“进一步审查阶段”出现以下三种情形的，可以延长审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（三）经营者申报后有关情况发生重大变化的。

停钟制度一方面增加了经营者集中审查期限的弹性，避免僵化适用审查期限所导致的不必要的程序性操作，如撤回再申报；另一方面，通过明确停钟制度适用情形，也从一定程度上避免了审查期限过分延长而导致行政程序缺乏确定性的情况。但是，停钟制度的适用情形和适用方式应受到较为严格的限制，否则可能会削弱审限的正面作用，导致审查时间的进一步延长和不可预测性。从适用情形来看，中止审查期限制度与延长审查期限制度是两种不同的制度，前者比后者更为严格，二者在措辞上及执法中应严格予以区分，未来可以在执法实践中针对不同的适用情形进行进一步严格区分；从适用方式来看，执法实践中需要进一步对中止审查期限制度期间的时长进行限制、并具体规定中止期间恢复的情形等。

（四）法律责任

新修订《反垄断法》大幅度强化、细化了垄断行为需要承担的法律责任。承担这些责任的主体不仅限于企业或单位，还将包括它们的法定代表人、主要负责人和直接责任人员；将经营者违反《反垄断法》受到的行政处罚记入信用记录，并向社会公示；情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，将在罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款等。这些规定将进一步督促企业加强反垄断合规意识、推进日常合规建设，规避构成垄断行为的风险。

1.上一年度没有销售额的情形

新修订《反垄断法》规定“经营者达成并实施垄断协议，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款”。具体来看，上一年度没有销售额包含两种情形：一是垄断协议达成但未实施，因此没有销售行为和销售额；二是垄断协议达成并实施，但仅在上一年度没有执行，因此没有销售额。对于第一种情形，应当参照“尚未实施所达成的垄断协议的”进行处理，即处以三百万元以下的罚款。对于第二种情形，若仅上一年度没有执行，则意味着垄断协议行为的中止；应当往前追溯到垄断协议执行的最后一个年度，并按照百分之一至百分之十进行处罚[1]。

2.刑事责任

新修订《反垄断法》规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。首先，经营者集中申报与审查是一种前置行政程序，暂不涉及刑事责任，可以针对本身违法的横向垄断协议规定刑事责任，包括固定价格、限制产出、分割市场这三种行为。其次，反垄断法可能涉及的相关罪名可以通过《刑法》进行规制，如串通投标罪、强迫交易罪、妨害公务罪等，垄断行为刑事责任的适用还需实践中进一步检验。

三、其他问题

新修订《反垄断法》还有诸多亮点值得关注，如：1.将总则中的“加强反垄断执法”修改为“加强反垄断执法司法”，并增加“依法公正高效审理垄断案件，健全行政执法和司法衔接机制”的规定；2.设区的市级以上人民检察院可以针对垄断行为提起公益诉讼，但未将消费者协会和其他消费者组织列入可以提起公益诉讼的范围；3.对于纵向协议中“固定向第三人转售商品的价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止；4.约谈整改属于行政措施而非行政处罚，故明确约谈整改的范围为“涉嫌”违反反垄断法的行为；5.恢复此前《反垄断法（修正草案）》删除的“除涉及经营者集中的相关决定外，对反垄断执法机构作出的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”相关规定等等。

四、影响和展望

《反垄断法》的制定目的在于预防和制止垄断行为，进而维护公平竞争的市场秩序，距离我国第一次公布并实施《反垄断法》，已过去14年之久。本次新修订《反垄断法》基于过去一段时间的反垄断立法和执法经验，对我国经济发展中出现的新问题、新局面作出回应，具有非常重大的意义。其相关内容有待我们在实践中进一步适用与完善。

（本文为原创文章，作者为王俊林律师、孔繁琳律师助理。欢迎转载，转发请注明出处，侵权必究）