专业研究

表演者权作为一项邻接权即与著作权有关的权利，在2014年我国批准生效《视听表演北京条约》之后，开始受到更多关注。2020年11月11日新修订的《著作权法》发布，2021年6月1日起将施行，增加了“职务表演”的内容。2021年3月1日，《刑法》修正案（十一）开始施行，《刑法》二百一十七条的“侵犯著作权罪”进行了比较大的修改，其中广受关注的内容之一就是将“侵犯表演者权”纳入侵犯著作权犯罪情形。就此，表演者权的保护终于在民事、行政和刑事责任三个方面形成了完整的保护体系，本文从表演者权法律保护的角度做一个梳理，并浅谈一下表演者权保护体系完善的现实意义。

一、表演者权的主体

新《著作权法》第三十八条规定，“使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬”。《著作权法实施条例》第五条第六款规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。《视听表演北京条约》规定，“表演者”系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员，即表演者的定义涵盖凡对表演过程中创作的或首次录制的文学或艺术作品进行表演的人。

从对“表演者”范围的表述来看，我国的国内法与国际条约对于“表演者”范围的表述存在一定差异，《著作权法》及实施条例将“演出组织者”、“演出单位”纳入享有表演者权的权利主体范畴，所以表演者权的权利主体不仅仅是进行表演的表演者，也包括象演出单位这样的演出组织者，但《视听表演北京条约》未涉及演出组织者的规定。另外，《著作权法实施条例》将表演者表演的作品限于“文学、艺术作品”，但《视听表演北京条约》规定的表演作品还包括“民间文学艺术”，可见，不是所有“表演”都是著作权法意义上的“表演”，只有表演法律规定的作品的表演才是著作权法意义上的表演，也只有表演这些作品的人才属于著作权法意义上的表演者，才享有表演者权。

二、表演者权的权利范围、权利归属和保护期

1.表演者权的权利范围

（1）新《著作权法》第三十九条规定，表演者对其表演享有如下权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

（2）新《著作权法》第四十九条和第五十一条规定的“技术措施”保护权利也适用于表演者。

2.表演者权的权利归属

（1）表演者权归表演者所有；

（2）演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，职务表演的权利归属如下：

① 身份权利，即表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利，归演员享有；

② 财产权利，即许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；许可他人录音录像，并获得报酬；许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬等权利，这些财产权利归属以当事人约定为优先，如果没有约定或者约定不明确的，权利归演出单位享有。如果当事人约定职务表演的财产权利也归演员享有，则演出单位可以在其业务范围内免费使用。所以，演员为完成本演出单位的演出任务参与表演的，如果要保留表演者权中的财产权利，应当与演出单位以书面方式明确约定，否则将无法保留。

3.演员对其参演的视听作品不享有独立表演者权

实践当中，如果视听作品的演员作为表演者通过获得报酬的方式将其财产权利转让给受让方即视听作品的制片方，则表演者权即归制片方所有。例如演员出演影视剧角色，向制片方收取酬金，绝大多数制片方都会与演员签署演出合同，约定演员将其表演的表演者权转让给制片方，此时演员从事表演的那部分内容的表演者权已经被制片方对影视剧的整体著作权吸收。如果第三方实施了侵犯表演者权中的财产权利的行为，如将表演视频通过信息网络传播，则制片方有权进行维权。

“高健与梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司侵害表演者权纠纷案”【（2014）三中民终字第03453号】二审判决书的法院认为部分也表达了同样的观点，即“高健作为出演该作品的演员不能再单独行使复制、发行等专有权利。鉴于表演者有权通过与制片者签订合同的形式来获得报酬，本案中上诉人高健的获得报酬的权利可以通过合同的形式来实现”……，“表演者高健无权单独就涉案广告片主张表演者权”。

4.表演者权的保护期

表演者表明其表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利为人身权利，保护期不受限制。除人身权利之外的其他表演者权属于财产权利，保护期为五十年，截止于表演发生后第五十年的12月31日。

三、侵犯表演者权的权利保护体系

1.侵犯表演者权的民事保护

（1）所有侵犯表演者权的行为均需承担民事责任：

 ① 侵犯《著作权法》第三十九条第（三）、（四）项规定的权利，即未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

② 侵犯《著作权法》第三十九条第（五）项规定的“出租权”，即未经表演者许可，出租录有其表演的录音录像制品的原件或者复制件的；

③ 其他侵犯表演者权的行为。

（2）民事责任：根据新修订的《著作权法》第五十二条规定，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

（3）关于赔偿数额的确定：

① 侵犯表演者权的赔偿数额首先按实际损失或侵权人违法所得额确定，同时包括制止侵权行为所支付的合理开支；

② 实际损失或侵权人违法所得额难以计算，赔偿数额可以参照权利使用费；

③ 惩罚性赔偿：对于故意侵犯表演者权情节严重的，可按上述赔偿数额的一至五倍给予赔偿。2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号）对惩罚性赔偿做了更详细的规定。

④ 赔偿数额的最低和最高标准：权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，根据侵权行为的情节，给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

2.侵犯表演者权的行政保护

（1）根据新修订的《著作权法》第五十三条规定，除本法另有规定外，如果有下列侵犯表演者权的情形，不仅应当承担民事责任，如果损害公共利益，同时应当承担行政责任：

① 未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品；

② 未经表演者许可，通过信息网络向公众传播其表演的；

③ 未经享有表演权的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；

④ 未经享有表演权的权利人许可，故意删除或者改变表演的权利管理信息的，知道或者应当知道表演的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的。

（2）行政处罚：停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。

3.侵犯表演者权的刑事保护

（1）根据《刑法》修正案（十一），应当承担刑事责任的侵犯表演者权的情形如下：

① 未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品；

② 未经表演者许可，通过信息网络向公众传播其表演的；

③ 未经享有表演者权的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护表演者权有关的权利的技术措施的。

（2）侵犯表演者权应当承担刑事责任的条件：

① 以营利为目的；

② 违法所得数额较大或者有其他严重情节。

（3）刑罚：

违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

关于如何认定“以营利为目的”，以及违法所得数额较大、巨大、严重情节、特别严重情节等具体标准需要依据最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释进行认定。

四、表演者权保护体系完善的现实意义

1.表演者权保护的现状

经搜索“威科先行法律信息库”，全国范围内以“侵犯表演者权”为案由的民事判决书仅有62份，其中一审判决39份，二审判决23份，最近五年的判决书16份，2020年的判决仅有3份。可见，此前侵害表演者权民事案件数量是非常少的。另外，几乎所有案件的被侵权方都无法提供具体的损失数额或计算方式，所以赔偿数额较少，绝大多数仅判赔几千元，美国著名鼓手ANTHONY的侵害表演者权案【(2017)川01民初3806号】的赔偿额为25万元，已经是很高的赔偿数额。所以，表演者权保护的现状就是判赔数额少，表演者维权意识弱，维权欲望也不强。

2.表演者权的保护力度将越来越强，表演者维权案件和赔偿请求数额可能大幅增加，视频平台风险加大

新《著作权法》、《刑法》修正案（十一）以及2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号），这些法律和司法解释的密集发布和施行意味着国家保护知识产权战略正在从执行层面进行落实，标志着知识产权保护的新时代已经到来，所以包括表演者权在内的著作权保护一定会得到加强，享有表演者权的权利主体的维权意识和需求也会更迫切，侵害表演者权的案件量和赔偿请求数额将会有大幅增加，而视频平台尤其是短视频平台的侵权责任将会加大，甚至可能会涉及刑事责任，这将大大增加视频平台的法律风险，如果不提前预防和下架侵权视频，可能会造成不可估量的损失。

（本文为原创文章，作者为李静律师。欢迎转载，转发请注明出处，侵权必究）